Le novità del codice sull’avvalimento….
…dalle chiacchiere ai fatti.
L’articolo 104 del D.Lgs 36/23 già dal primo comma sposta la portata dell’istituto dal mero “prestito” alla base pattizia dello stesso, prendendo elementi essenziali del contratto di avvilimento e forma scritta.
Inoltre il legislatore ha portato in norma quanto ha sempre statuito la giurisprudenza, il contratto è normalmente oneroso, ultimo caso il CDS 580/23.
Altra novità importante è l’isitituto di avvalimento migliorativo, quindi non di accesso per mancanza di requisiti, ma una disciplina particolare per migliorare l’offerta presentata, e con il nuovo codice solo in questo caso , prestito dei requisiti per migliorare il punteggio, l’ausiliaria non può partecipare alla gara dove presente anche l’ausiliata.
Giova ricordare che l’articolo 89 del D.lgs 50/16 non disciplinava questa ipotesi ma la giurisprudenza ha sempre considerata lecita la partecipazione di ausiliaria ed ausiliata alla stessa gara se e soltanto se la stessa era strutturata in lotti.
Quanto sopra è stabilito dal TAR CAMPANIA 6214/22 in merito all’articolo 89 comma 7 del vecchio codice (50/16).
Chiudo chiedendo ai RUP e DEC o DL di fare attenzione sull’esecuzione del contratto visto il dispositivo della comma 3 dell’articolo 104, quando i requisiti contrattualizzati sono “speciali ed abilitativi”, l’esecuzione dell’appalto deve essere dell’ausiliario applicando la disciplina del subappalto (art 104 comma 3 ), quindi CONTROLLATE e VIGILATE
VINCENZO DE PRISCO
Professore a Contratto Università PARTHENOPE di NAPOLI in AGENDA DIGITALE PA
Docente MASTER UNIVERSITA’ della BASILICATA in Contratti PUBBLICI.
Membro dell’AI PACT dell’UNIONE EUROPEA
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