Codice dei contratti, semplificazione e semplificazione bis. Gertrude Stein e Francesco De Gregori.

Questo POST è dedicato ai miei ragazzi di AGENDA DIGITALE del CdL in Management Pubblico dell’Università Parthenope.

Proverò in questo post ad organizzare la norma dei contratti pubblici alla luce anche del DL 77/21. Chi fa il nostro lavoro è consapevole che quando esce qualche norma intitolata alla SEMPLIFICAZIONE in realtà per noi è una vera e propria COMPLICAZIONE, si semplifica infatti per gli utenti (cittadini ed imprese) ma il complesso sistema normativo impone lo spostamento di talune assurdità in capo alle PP.AA.

Vediamo un poco cosa succede con l’affidamento dei contratti pubblici dopo il 77/21 (senza dimenticarci del DL 76/20 ad oggi vigente).

Tutte le misure sono finalizzate a rendere più fluide le procedure collegate al PNRR, tanto è vero che.

Obiettivo per il PNRR
«La semplificazione delle norme in materia di appalti pubblici e concessioni è obiettivo essenziale per l’efficiente realizzazione delle infrastrutture e per il rilancio dell’attività edilizia Tale semplificazione deve avere a oggetto non solo la fase di affidamento, ma anche quelle di pianificazione programmazione e progettazione»

IL PNRR introduce una serie di misure temporizzate ed altre a regime, giusto per capire la portata e l’interesse (EGOISTICO) del legislatore il Consiglio dei Ministri il 30 giugno ha approvato il dll per la riforma del D.lgs. 50/16.

LE DEROGHE A TEMPORIZZATE.

LA prima variazione riguarda il tempo in deroga per l’applicazione del codice dei contratti, questo passa dal 31/12/2021 (periodo introdotto dal DL 76/20) al 30706/2023 (art. 51 c.1 lett. a del DL 77/2021).

I limiti quantitativi dell’applicazione del regime derogatorio sono riportati nelle seguenti tabelle:

SERVIZI e FORNITURE

IMPORTOPROCEDURACRITERIO
fino a inferiore a 139.000 euroaffidamento diretto , anche tramite determina a contrarre ex art. 32, comma 2, del Codice, anche
senza consultazione di 2 o più OE . Rispetto dei principi ex art. 30 del Codice.
si veda parere MIT
757/2020
da 139.000 euro fino alla soglia dell’articolo 35procedura negoziata ex art. 63 del Codice, previa consultazione di almeno 5 OEOEPV oppure prezzo più basso, a
scelta della SA, ad eccezione delle
ipotesi di cui all’art. 95, comma 3,
del Codice, per le quali si applica
solo il criterio dell’OEPV

LAVORI

IMPORTO PROCEDURA CRITERIO
fino a 150.000 euroaffidamento dir etto, anche tramite determina a contrarre ex art. 32, comma 2, del Codice, anche
senza consultazione di 2 o più OE . Rispetto dei principi ex art. 30 del Codice.
si veda parere MIT
757/2020
pari o superiore a 150.000 euro e
inferiore a 1 milione di euro
procedura negoziata ex art. 63 del Codice, previa consultazione di almeno 5 OE OEPV oppure prezzo più basso, a
scelta della SA, ad eccezione delle
ipotesi di cui all’art. 95, comma 3,
del Codice, per le quali si applica
solo il criterio dell’OEPV
pari o superiore a 1 milione di euro e
fino alla soglia europea
procedura negoziata ex art. 63 del Codice, previa consultazione di almeno 10 OEOEPV oppure prezzo più basso, a
scelta della SA, ad eccezione delle
ipotesi di cui all’art. 95, comma 3,
del Codice, per le quali si applica
solo il criterio dell’OEPV

Occorre prestare attenzione al PARERE del MIT n. 757/2021, poichè applicabile mutatis mutandis al DL 77/21, riporto appresso il suddetto

MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI
Parere n. 735 del 24/09/2020
Quesito: D.L. Semplificazioni. Ricorso a procedure ordinarie.
A seguito dell’entrata in vigore e successiva conversione in legge del D.L. 16/07/2020, n. 76, si
chiede di conoscere: a) se le modalità di affidamento degli appalti in deroga all’art. 36, comma 2,
D.Lgs. n. 50/2016, previste dall’art. 1, comma 2, del decreto, siano da intendersi come obbligatorie
o come facoltative, residuando in quest’ultimo caso la facoltà per la stazione appaltante di fare
comunque ricorso alle procedure ordinarie (procedure aperte); b) in caso di possibilità di ricorso alle
procedure ordinarie, se a tali procedure siano applicabili le disposizioni derogatorie di cui ai commi
3 e 4 del prefato art. 1.
Risposta
Con riferimento a quanto richiesto si rappresenta che il decreto semplificazioni, convertito con
legge n. 120/2020 prescrive l’applicazione delle procedure enucleate all’art. 1, comma 2 del
richiamato decreto. Non si tratta di una disciplina facoltativa; le nuove procedure sostituiscono
infatti, fino al 31 dicembre 2021, quelle contenute all’art. 36 del d.lgs. 50/2016. Si tratta di
procedure di affidamento più snelle e “semplificate”, introdotte nell’ottica di rilanciare gli
investimenti ed accelerare gli affidamenti pubblici. Tenendo conto di tale finalità, cui è sotteso il
nuovo assetto normativo in materia di contratti pubblici, si ritiene che non sia comunque precluso il
ricorso alle procedure ordinarie, in conformità ai principi di cui all’art. 30 del d.lgs. 50/2016, a
condizione che tale possibilità non sia utilizzata per finalità dilatorie. Gli affidamenti dovranno
avvenire comunque nel rispetto dei tempi previsti dal nuovo decreto e potranno essere utilizzate le
semplificazioni procedimentali introdotte. In tal caso, si consiglia di dar conto di tale scelta
mediante motivazione. Con riferimento alla seconda domanda, si ritiene che i commi 3 e 4 dell’art.
1 si applichino laddove siano utilizzate le procedure previste al comma 2

Ovviamente occorre tenere conto della ultrattività del DL 77/21 (art 51 c 1 lett a).

ALtra precisazione, pacifica ma che ritengo doverosa, è la possibilità(estrema) dell’applicazione del Codice dei contratti (… si ritiene che non sia comunque precluso il ricorso alle procedure ordinarie…), ma questa OPZIONE deve essere ben motivata ai sensi dell’articolo 3 della L. 241/90 e non PUO’ derogare i tempi procedimentali propri del DL 76/20 e del DL 77/21.

Continuiamo questo breve post sull’analisi dei tempi procedimentali (la vera ossessione) tralasciando però il DL 76/20 e concentriamoci sui tempi del PNRR e PNC dell’articolo 50 del del DL 77/21

ART. 50

(Semplificazioni in materia di esecuzione dei contratti pubblici PNRR e PNC)

1. Al fine di conseguire gli obbiettivi di cui al regolamento (UE) 2021/240 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 10 febbraio 2021 e al regolamento (UE) 2021/241 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 febbraio 2021, in relazione alla esecuzione dei contratti pubblici finanziati, in tutto o in parte, con le risorse previste dai citati regolamenti, nonche’ dalle risorse del PNC, e dai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell’Unione Europea, si applicano le disposizioni del presente titolo, nonche’ le disposizioni del presente articolo.

2. Decorsi inutilmente i termini per la stipulazione del contratto, la consegna dei lavori, la costituzione del collegio consultivo tecnico, gli atti e le attivita’ di cui all’articolo 5 del decreto-legge 16 luglio 2020 n. 76, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020, n. 120, nonche’ gli altri termini, anche endoprocedimentali, previsti dalla legge, dall’ordinamento della stazione appaltante o dal contratto per l’adozione delle determinazione relative all’esecuzione dei contratti pubblici PNRR e PNC, il responsabile o l’unita’ organizzativa di cui all’articolo 2, comma 9-bis, della legge 7 agosto 1990, n. 241, titolare del potere sostitutivo in caso di inerzia, d’ufficio o su richiesta dell’interessato, esercita il potere sostitutivo entro un termine pari alla meta’ di quello originariamente previsto, al fine di garantire il rispetto dei tempi di attuazione di cui al PNRR nonche’ al PNC e ai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell’Unione Europea.

3. Il contratto diviene efficace con la stipulazione e non trova applicazione l’articolo 32, comma 12, del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50.

4. La stazione appaltante prevede, nel bando o nell’avviso di indizione della gara, che, qualora l’ultimazione dei lavori avvenga in anticipo rispetto al termine ivi indicato, e’ riconosciuto, a seguito dell’approvazione da parte della stazione appaltante del certificato di collaudo o di verifica di conformita’, un premio di accelerazione per ogni giorno di anticipo determinato sulla base degli stessi criteri stabiliti per il calcolo della penale, mediante utilizzo delle somme indicate nel quadro economico dell’intervento alla voce imprevisti, nei limiti delle risorse ivi disponibili, sempre che l’esecuzione dei lavori sia conforme alle obbligazioni assunte. In deroga all’articolo 113-bis del decreto legislativo n. 50 del 2016, le penali dovute per il ritardato adempimento possono essere calcolate in misura giornaliera compresa tra lo 0,6 per mille e l’1 per mille dell’ammontare netto contrattuale, da determinare in relazione all’entita’ delle conseguenze legate al ritardo, e non possono comunque superare, complessivamente, il 20 per cento di detto ammontare netto contrattuale.

Significativo il sistema derogatori allo stand still period ed anche il criterio premiale dell’ultimo comma.

Per brevità riporto gli altri elementi delle deroghe temporali (fino al 30/06/2023) del combinato DL 76/20 e DL 77/21

  • Sospensione per il sotto-soglia dell’istituto dell’articolo 93 del D.lgs 50/16
  • Ultrattività dello sblocca cantieri per quanto riguarda l’albo dei commissari e l’obbligo di indicare la terna dei subappaltatori in gara

LE MODIFICHE A REGIME

Come da esordio, ricordo che alcune modifiche non sono TEMPORIZZATE ma entrano a regime, ecco qualche esempio :

  • Tempi della stipulazione entro 60 gg –DL 76/20–
  • Clausole sociali –DL 76/20–
  • NUOVO regime del subappalto (articolo 49 del DL 77/21)

(Modifiche alla disciplina del subappalto)

1. Dalla data di entrata in vigore del presente decreto:

a) fino al 31 ottobre 2021, in deroga all’articolo 105, commi 2 e 5, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, il subappalto non puo’ superare la quota del 50 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture. E’ pertanto abrogato l’articolo 1, comma 18, primo periodo, del decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 giugno 2019, n. 55;

b) all’articolo 105 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50:

1) al comma 1, il secondo e il terzo periodo sono sostituiti dai seguenti: “A pena di nullita’, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 106, comma 1, lettera d), il contratto non puo’ essere ceduto, non puo’ essere affidata a terzi l’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, nonche’ la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti e dei contratti ad alta intensita’ di manodopera. E’ ammesso il subappalto secondo le disposizioni del presente articolo.”;

2) al comma 14, il primo periodo e’ sostituito dal seguente: “Il subappaltatore, per le prestazioni affidate in subappalto, deve garantire gli stessi standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto e riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale, inclusa l’applicazione dei medesimi contratti collettivi nazionali di lavoro, qualora le attivita’ oggetto di subappalto coincidano con quelle caratterizzanti l’oggetto dell’appalto ovvero riguardino le lavorazioni relative alle categorie prevalenti e siano incluse nell’oggetto sociale del contraente principale.”.

2. Dal 1° novembre 2021, al citato articolo 105 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50:

a) al comma 2, il terzo periodo e’ sostituito dal seguente: “Le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di cui all’articolo 30, previa adeguata motivazione nella determina a contrarre, eventualmente avvalendosi del parere delle Prefetture competenti, indicano nei documenti di gara le prestazioni o le lavorazioni oggetto del contratto di appalto da eseguire a cura dell’aggiudicatario in ragione delle specifiche caratteristiche dell’appalto, ivi comprese quelle di cui all’articolo 89, comma 11, dell’esigenza, tenuto conto della natura o della complessita’ delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, di rafforzare il controllo delle attivita’ di cantiere e piu’ in generale dei luoghi di lavoro e di garantire una piu’ intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori ovvero di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali, a meno che i subappaltatori siano iscritti nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori di cui al comma 52 dell’ articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190, ovvero nell’anagrafe antimafia degli esecutori istituita dall’articolo 30 del decreto-legge 17 ottobre 2016, n. 189, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 dicembre 2016, n. 229.”;

b) il comma 5 e’ abrogato;

c) al comma 8, il primo periodo e’ sostituito dal seguente: “Il contraente principale e il subappaltatore sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto di subappalto.”.

3. Le amministrazioni competenti:

a) assicurano la piena operativita’ della Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici di cui all’articolo 81 del decreto legislativo n. 50 del 2016, come modificato dall’articolo 54 del presente decreto;

b) adottano il documento relativo alla congruita’ dell’incidenza della manodopera, di cui all’articolo 105, comma 16, del citato decreto legislativo n. 50 del 2016 e all’articolo 8, comma 10-bis, del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020, n. 120;

c) adottano entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto il regolamento di cui all’articolo 91, comma 7, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159.

4. Per garantire la piena operativita’ e l’implementazione della banca dati di cui al comma 3, lettera a), e’ autorizzata la spesa di euro 1 milione per l’anno 2021 e di euro 2 milioni per ciascuno degli anni dal 2022 al 2026. Ai relativi oneri si provvede mediante corrispondente riduzione dell’autorizzazione di spesa di cui all’articolo 1, comma 200, della legge 23 dicembre 2014, n. 190.

UN DISCORSO A PARTE, riguarda invece il regime SPECIALE delle procedure di gara per gli investimenti finalizzati con fondi PNRR e PNC, art 50 DL 77/21.

Alcune peculiarità :

  • inserimento negli atti di gara di previsioni volte a presidiare la pari opportunità, la parità di genere e generazionale o come «requisiti all’entrata» (cd «sbarramento») o come «criteri di valutazione» (art 47)
  • nomina di un RUP « sui generis » che « valida e approva ciascuna fase progettuale o di esecuzione del contratto » (art 48)
  • possibilità di utilizzare la procedura negoziata « nella misura strettamente necessaria, quando, per ragioni di estrema urgenza derivanti da circostanze imprevedibili, non imputabili alla stazione appaltante, l’applicazione dei termini, anche abbreviati, previsti dalle procedure ordinarie può compromettere la realizzazione degli obiettivi o il rispetto dei tempi di attuazione di cui al PNRR nonché al PNC e ai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell’Unione Europea » (art 48)
  • attivazione del potere sostitutivo ex art 2 comma 9 bis L 241 1990 in caso di mancato rispetto dei termini relativi all’ esecuzione del contratto (art 50)
  • premio di accelerazione in caso di consegna dei lavori in anticipo (art 50)

Per terminare è importante ricordare che l’ultrattività del DL 77/21 sul DL 76/20 si applica all’articolo 21 di quest’ultimo, riporto un vecchio POST ( ricordatevi però il nuovo termine!!!)

Consiglio inoltre una guida veloce ai controlli della deliberazione 636/2019 ANAC ( a breve le nuove LL.GG. 4 ANAC, ora in consultazione).

In conclusione visti i DL c.d. semplificazione, il Parere MIT 757/2020, il parere CdS 445/2019 sembra che finalmente sia stata raggiunta la portata dell’affidamento diretto, non posso non menzionare Gertrude Stein ( una rosà è una rosa è una rosa ) come per dire che un affidamento diretto è un affidamento diretto . Grazie anche a De Gregori per la sua “Ragazza del ’95”. Approfondimento di un vecchio post

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